对赌协议非自始无效！发行人与历史股东对赌协议已全部彻底终止履行，将相关投资款调整为“金融工具”核算

问题1.关于与东兴博元的对赌协议

申报材料及审核问询回复显示：2018年7月，东兴博元增资入股公司，增资后持有公司11%的出资额；东兴博元增资时，与公司、公司实际控制人李峰西、李雷、其他股东济南恩联等签署了《增资协议》及《增资协议之补充协议》（以下合称对赌协议），约定：①东兴博元以增资方式向公司出资并享有特殊股东权利，其中，业绩承诺和估值调整、股权回购、优先清算权、反摊薄权等特殊权利条款的义务方为公司和实际控制人；②在业绩承诺和估值调整条款中，A.业绩承诺目标：2018年度、2019年度及 2020年度，公司净利润（经审计扣非前后合并归母净利孰低）分别为5,000万元、7,000万元及9,000万元；B.业绩补偿方案：如果某年度公司实际净利润低于当年经营目标90%的，则调整投资方对发行人的投后估值，由实际控制人给予现金补偿或股权补偿，并由公司承担连带保证责任；2018年12月，东兴博元、公司及其实际控制人、其他相关股东签署《增资协议之补充协议之修订协议》，调整公司经营目标为“2018年、2019年、2020年净利润分别不低于4,000万元、5,600万元、7,200万元”；2018年、2019年公司实际扣非后归母净利润均为负，均未实现业绩承诺目标。2020年8月、2021年1月，东兴博元分别将其持有的公司股权转让给助推民企、建华高新、张松伟和普济无量，转让后，东兴博元不再持有公司股权；因发行人未能与东兴博元取得有效沟通，也未能签署特殊利益协议的终止协议，发行人与东兴博元的特殊利益约定非自始无效；发行人及中介机构在前两轮审核问询回复均未充分说明与东兴博元的对赌协议有关业绩补偿条款的完整内容、对发行人及实际控制人股权清晰可能产生的影响等。 

请发行人：

（1）结合公司未能与东兴博元取得有效沟通、也未能签署特殊利益协议的终止协议，公司实际控制人关于业绩补偿承诺的可实现性，同类型生效司法判决等情况，分析东兴博元对公司及其实际控制人是否享有业绩补偿请求权的原因及依据，如是，说明请求权涉及现金补偿金额或股权补偿数量，东兴博元与发行人及其实际控制人之间是否存在纠纷或潜在纠纷，是否对发行人股权清晰、稳定性存在重大不利影响等，并分析发行人及实际控制人是否存在业绩补偿风险，量化分析前述情形对发行人及实际控制人的具体影响；

（2）说明义务人为公司的历次特殊权利条款的具体清理过程，是否符合《监管规则适用指引——发行类第4号》的规定。 

请保荐人、发行人律师结合完整的业绩补偿条款和相关协议内容判断是否需进行补充核查，并发表明确意见，请保荐人、发行人律师质控及内核部门说明所履行的质量控制工作及相关质控结论。

回复：

一、结合公司未能与东兴博元取得有效沟通、也未能签署特殊利益协议的终止协议，公司实际控制人关于业绩补偿承诺的可实现性，同类型生效司法判决等情况，分析东兴博元对公司及其实际控制人是否享有业绩补偿请求权的原因及依据，如是，说明请求权涉及现金补偿金额或股权补偿数量，东兴博元与发行人及其实际控制人之间是否存在纠纷或潜在纠纷，是否对发行人股权清晰、稳定性存在重大不利影响等，并分析发行人及实际控制人是否存在业绩补偿风险，量化分析前述情形对发行人及实际控制人的具体影响。 

东兴博元已签署《确认协议》，确认特殊利益协议已全部彻底终止履行

发行人及其实际控制人李峰西、李雷与东兴博元于2023年6月27日签署《确认协议》，东兴博元确认自2020年12月将其持有的森峰科技全部剩余股权转让予建华高新、普济无量及张松伟起，特殊利益协议已全部彻底终止履行；东兴博元不具有业绩补偿权，并承诺不会根据特殊利益协议的约定向李峰西、李雷或森峰科技及其股东等任何利益方提起任何诉讼、仲裁等法律程序。

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二、义务人为公司的历次特殊权利条款的清理符合《监管规则适用指引——发行类第4号》关于“对赌协议”的相关要求 

1、《监管规则适用指引——发行类第4号》关于“对赌协议”的相关要求 

（1）投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行律师师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：

一是发行人是否为对赌协议当事人；

二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；

三是对赌协议是否与市值挂钩；

四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。 

（2）发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。 

（3）解除对赌协议应关注以下方面： 

①约定“自始无效”，对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的，可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务，发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具；对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的，需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

②未约定“自始无效”的，发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。

2、公司特殊权利条款的清理符合监管指引的规定 

发行人与现有外部股东特殊利益协议中约定发行人承担义务的相关约定已全部解除并自始无效，发行人不再为对赌协议的当事方，符合《监管规则适用指引——发行类第4号》的规定。 

发行人与历史股东助推民企之间的特殊利益约定已终止履行，发行人承担义务的条款自始无效，符合《监管规则适用指引——发行类第4号》的规定。

发行人与历史股东东兴博元的特殊利益协议已全部彻底终止履行，但未约定特殊利益协议自始无效，发行人已将东兴博元的相关投资款调整为“金融工具”核算，符合《监管规则适用指引——发行类第4号》的相关规定。

综上，发行人及相关方与现有外部股东及历史股东助推民企曾签订的义务人为发行人的历次特殊权利条款已全部彻底清理且约定自始无效；发行人及相关方与历史股东东兴博元曾签订的特殊利益协议已全部彻底终止履行，因未约定自始无效，相关投资款已调整为“金融工具”核算；义务人为公司的历次特殊权利条款的清理过程均符合《监管规则适用指引——发行类第4号》的规定。